专家解读｜《商标侵权案件违法经营额计算办法》的理解与适用

规范的商标市场秩序是保障经济高质量发展的基本条件。^[1]2024年10月14日，国家知识产权局、国家市场监督管理总局联合印发《商标侵权案件违法经营额计算办法》（国知发保字〔2024〕34号）（下称《办法》），自公布之日起施行。其对商标侵权案件违法经营额的计算原则、一般规则、特殊情形和刑行衔接处理作出细化规定。《办法》共十九条，旨在解决商标行政执法中长期存在的基础性、共通性和高频性问题。违法经营额既关系到罚款幅度、行政处罚裁量和案件移送判断，也关系到行政执法机关对同类案件能否形成统一、稳定、可预期的处理尺度。为便于实践中准确理解和适用，现就《办法》的出台背景、起草思路和主要内容解读如下。

（一）违法经营额计算是商标行政处罚的关键基础

商标侵权行政案件中，违法经营额不仅是事实认定的重要组成部分，也是行政处罚裁量的核心依据。商标法着眼于从正面为商标所有人确权， 提供权利保护和权利救济。^[2] 根据《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第六十条第二款的规定，工商行政管理部门认定侵犯注册商标专用权行为成立的，可以责令立即停止侵权行为，并根据违法经营额大小确定罚款幅度；没有违法经营额或者违法经营额不足法定数额的，则适用相应的定额罚款上限。由此可见，违法经营额的认定直接影响行政处罚是否适当、过罚是否相当以及后续复议诉讼中处罚决定能否经受得住审查。

在长期执法实践中，《商标法》及其实施条例对违法经营额计算的规定较为原则，对不同交易模式、不同侵权形态和不同证据状态下如何计算违法经营额缺少统一细化规则。地方执法机关在处理此类案件时，可能因为对“实际销售价格”“标价”“市场中间价格”“赠品价值”“帮助侵权收入”等概念理解不同，形成计算口径差异。该差异不仅影响行政相对人的预期，也可能妨碍权利人救济效果和商标保护秩序。因此，违法经营额计算规则的统一，是商标行政保护制度精细化运行的前提。

（二）统一执法标准是知识产权强保护的制度要求

党的二十大报告强调，加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。《知识产权强国建设纲要（2021―2035年）》要求，建立统一协调的执法标准、证据规则和案例指导制度。《深入实施〈关于强化知识产权保护的意见〉推进计划》提出，深入开展调研，积极破解商标行政执法中存在的难点问题，进一步完善调查取证规则，规范违法经营额计算。机构改革后，商标、专利等领域执法职责继续由市场监管综合执法队伍承担，相关执法工作接受国家知识产权局专业指导。

在这一制度背景下，《办法》的制定具有明显的协同治理意义。一方面，国家知识产权局通过专业指导推动商标保护规则的统一；另一方面，市场监管部门作为综合执法力量，需要能够直接适用于办案一线的计算规则。两部门联合印发《办法》，有利于在专业规则和综合执法之间形成衔接，推动知识产权行政保护从原则性要求向操作性规则转化。

（三）复杂经营形态和新型交易方式倒逼规则细化

商标对生产者、销售者（服务提供者）和消费者都太重要了。^[3] 在当前市场交易形态不断丰富的背景下，商标侵权行为已不限于传统的生产、销售假冒商品，还可能表现为在包工包料加工承揽中使用侵权商品、将侵权商品作为赠品促销、翻新商品后重新销售、非法制造或者销售侵权标识、为侵权提供仓储运输等便利、出租侵权商品、在广告宣传中使用侵权商标、通过商标许可关系共同或者帮助侵权等。电子商务环境下，还可能出现刷单、虚假交易、平台展示价格与实际成交价格不一致等问题。这些情形的共同特点是，侵权行为与商品价值、交易收入之间的对应关系并不总是清晰的。若简单套用已销售商品的实际成交价格，容易遗漏侵权利益；若一律按照被侵权商品的市场价格从高计算，又可能造成处罚基础与实际行为不相匹配。《办法》通过类型化规则，将实践中争议较大的场景分别纳入计算框架，为执法机关提供了相对明确的操作路径。

（四）充分调研论证，凝聚规则共识

从制定过程看，《办法》并非抽象建构，而是在总结商标行政保护实践经验基础上形成的操作规范。国家知识产权局知识产权保护司于2023年10月启动制定工作，在梳理办案实践，并征求最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、市场监管总局、烟草专卖局、海关总署、北京市高级人民法院、北京知识产权法院以及地方知识产权部门、市场监督管理部门意见建议的基础上，于2024年1月形成初稿；此后，组织专题研讨，邀请专家学者、代理机构和企业逐条论证，并于2024年4月公开征求社会公众意见。经过多轮修改完善，《办法》最终定稿并于2024年10月联合印发。

这一过程体现了《办法》鲜明的问题导向和实践导向。起草过程中，有关方面围绕服务商标单列规则、违法所得计算、市场中间价格、半成品及包装材料、无偿许可、刷单虚假销售、反向移送等问题进行了充分讨论。最终文本既吸收了执法实践中的成熟经验，又对若干争议较大、尚需由其他规范进一步明确的问题保持必要克制，体现了规则供给与制度边界之间的平衡。这是因为知识产权既是私权，又在某些方面具有一定的公共利益属性和公共政策因素，需要充分注重办案法律效果、政治效果、社会效果的统一。^[4]

《办法》坚持以严格保护注册商标专用权、规范商标行政执法、维护经营主体合法权益和营造公平竞争市场环境为目标，在起草思路上主要体现以下几个方面。

（一）坚持严格保护与规范执法相统一

商标行政保护具有及时、便捷、专业的特点，是知识产权保护体系的重要组成部分。严格保护并不意味着简单从高处罚，而是要求在事实清楚、证据充分、程序规范的基础上依法处罚。违法经营额计算规则越清晰，越有利于执法机关准确适用《商标法》关于罚款幅度的规定，也越有利于防止同案不同罚、处罚畸轻畸重和裁量失衡。

《办法》第一条将“严格规范公正文明执法”“维护经营主体合法权益”“营造公平竞争的市场环境”并列为制定目的，表明其价值取向不是单向扩大处罚基础，而是在权利保护、行政相对人权益保障和市场秩序维护之间形成平衡。对侵权商品价值应当依法计入的，必须计入；对无收入的帮助侵权、无法查实侵权商品的广告宣传、虚假销售增加的数量等不宜纳入的，应当依法排除。

（二）坚持客观计算与合理裁量相统一

违法经营额计算首先是一项事实认定工作，应当尽可能依据客观证据确定。实际销售价格、实际销售平均价格、标价、被侵权产品市场中间价格等标准，在证明力和贴近程度上存在梯度。越接近侵权行为真实交易状态的证据，越应当优先适用；在真实交易价格无法查清时，才依次适用替代性标准。

《办法》第五条确立的计算顺序，正是这一思路的集中体现。已销售商品按照实际销售价格计算；未销售商品先按照已查清的实际销售平均价格计算，无法查清时再按标价计算；没有实际销售价格也没有标价的，才按照侵权发生期间被侵权商品的市场中间价格计算。这样的规则既鼓励当事人如实提供交易资料，也避免执法机关在证据不足时无依据估算。

（三）坚持类型化规则与个案判断相统一

商标侵权案件形态复杂，仅以单一计算公式难以覆盖全部场景。《办法》在确立一般规则后，专门对包工包料加工承揽、赠品、翻新、标识、帮助、出租、广告宣传、许可等情形作出规定，形成“总则+ 类型化”的结构。该结构一方面提高了规则可操作性，另一方面也为执法机关在具体案件中把握侵权行为和经营收入之间的因果联系提供了方法。

需要强调的是，类型化并不排斥个案审查。例如，翻新商品是否按照整体价值计算，要区分翻新后的商品是整体构成侵权，还是仅零件、配件构成侵权；赠品价值如何确定，要区分是否存在实际购入价格、制造成本、标价以及是否属于非标准商品；包工包料加工承揽中侵权商品未独立计价的，要尽可能确定其价值比例。只有在类型规则下进一步审查具体证据，才能实现计算结果的合理性。

（四）坚持行政标准与行刑衔接相统一

商标侵权案件可能在行政执法和刑事司法之间转换。行政机关发现涉嫌犯罪的，应依法移送公安机关；公安机关、检察机关或者人民法院认为不构成犯罪、需要行政处理的，也可能反向移送行政机关。在这一过程中，刑事案件中的“非法经营数额”“违法所得数额”与行政案件中的“违法经营额”在规范目的和适用后果上并不完全相同。

《办法》第十七条规定，在行刑衔接反向移送案件中，行政机关与公安机关对违法经营额认定不一致的，可以按照行政机关调查情况，依据《办法》规定予以认定。这既尊重了刑事司法在犯罪认定中的判断，也保留了行政机关依据行政处罚规范重新核算的空间，有利于避免因与前一程序数额认定口径不同导致行政处理陷入僵局。

《办法》共十九条，内容简明且覆盖面较广。按照规则功能，可以重点从五个方面理解。

（一）明确适用前提、基本原则和概念边界

根据《办法》第二条，商标行政执法部门在处理商标侵权案件过程中，当事人的行为已被认定为商标侵权行为时适用该办法。该条确立了一个重要前提：违法经营额计算并非商标侵权认定本身，而是在侵权行为已经成立后，对处罚基础进行量化。换言之，是否构成商标侵权，应当根据《商标法》第五十七条及相关判断规则先行认定；只有在侵权成立后，才进入违法经营额计算阶段。

《办法》第三条规定，违法经营额计算应当遵循合法、合理、客观、公正原则。合法原则要求计算依据和方法符合法律法规和《办法》规定；合理原则要求计算结果与侵权行为的实际规模、交易模式和获利方式相匹配；客观原则要求优先依据交易记录、票据、账册、物流、库存、标价、价格认定等客观证据；公正原则要求既不放任侵权人通过隐藏交易资料降低违法经营额，也不会在证据不足的情况下任意扩大处罚基础。

《办法》第四条明确，违法经营额是当事人实施商标侵权行为所涉及的侵权商品价值总额或者因侵权所产生的营业收入。该定义包括两个层面：一是侵权商品价值总额，主要适用于生产、销售、储存、运输等商品型侵权；二是因侵权所产生的营业收入，主要用于处理难以直接以商品数量和价格衡量的经营性收入。实践中应当注意，违法经营额并不等同于违法所得，也不当然等同于刑事案件中的非法经营数额。违法所得强调扣除成本后的违法收入，非法经营数额服务于犯罪构成和量刑评价，违法经营额则主要是商标行政处罚的罚款基准。三者存在交叉，但并不能相互替代。

（二）确立侵权商品价值计算的一般顺序

第五条是《办法》的核心条款之一。对于已销售的侵权商品，按照实际销售价格计算。实际销售价格通常可以通过销售合同、交易记录、收款凭证、发票、电子支付记录、平台订单、物流单据、账册、当事人陈述及证人证言等证据相互印证。执法机关应当尽可能查明商品单价、数量和总金额，避免仅以标价或者权利人报价替代真实成交价格。

对于尚未销售的侵权商品，《办法》确立了递进式规则：首先应按照已查清侵权商品的实际销售平均价格计算；实际销售平均价格无法查清的，按照侵权商品的标价计算；无法查清实际销售价格且侵权商品没有标价的，按照侵权发生期间被侵权商品的市场中间价格计算。该顺序反映了证据与真实交易之间的远近关系。实际销售平均价格通常最能反映涉案侵权商品的真实销售水平；标价可能高于或者低于成交价，但仍是经营者对外交易意思表示的重要证据；市场中间价格则是无法查清侵权商品自身价格时的替代标准。

《办法》第五条第四款还规定，对于已经制造完成但尚未附着侵权注册商标标识的商品，如果有确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权的，其价值应当计入违法经营额。该规定针对的是侵权链条尚未最终完成但指向明确的情形，如已完成生产并准备贴附假冒标识，现场同时查获对应商标标识、包装材料、订单记录、生产计划或者其他能够证明拟实施侵权的证据。适用该款时，应当严格把握“确实、充分证据”标准，防止仅凭推测将普通商品货值纳入违法经营额。

（三）构建市场中间价格的确定机制

在无法查清侵权商品真实价格或者侵权商品没有标价时，市场中间价格往往成为计算违法经营额的关键。《办法》第六条围绕被侵权产品的市场中间价格确立了分层规则。

首先，被侵权人已公布同种产品指导零售价格的，按照该价格确定。指导零售价格具有公开性和相对稳定性，有利于提高计算效率和可预期性。

其次，没有公布指导零售价格的，应当结合市场销售情况确定。市场有多个商家销售同种被侵权产品的，抽样调取若干商家的零售价并取平均值；只有一个商家销售的，按该商家的零售价确定。市场没有同种被侵权产品销售的，可以按照此前市场同种被侵权产品销售的中间价格确定，或者按照市场有销售的与侵权产品在功能、用途、主要用料、设计、配置等方面相同或相似的同类被侵权产品的市场中间价格确定。

最后，按照上述方法难以确定市场中间价格的，可以由价格认定机构认定后确定。价格认定并非当然前置程序，而是在常规调查方法难以确定时的补充方式。执法机关在委托出具或者采信价格认定意见时，应当审查价格认定对象、价格时点、价格类型、样本来源和计算方法是否与案件事实相匹配。

此外，《办法》第六条还规定，当事人陈述、商标权利人提供的被侵权产品市场中间价格，经对其他关联证据审查并查证属实后可以作为参考；当事人对计算结果有异议的，应当提供证据证明。这一安排兼顾了权利人举证便利和行政相对人陈述申辩权。执法机关不能无条件采信权利人单方报价，也不能因相对人提出异议即当然否定计算结果，而应围绕价格形成依据和关联证据进行审查。

（四）细化复杂侵权情形中的计算标准

《办法》第七条至第十四条针对多种复杂侵权形态分别规定了计算方法，是其最具实践操作价值的部分。

第一，在包工包料的加工承揽经营活动中使用侵犯注册商标专用权商品的，应按照侵权商品实际销售价格计算；侵权商品未独立计价的，按照其在包工包料加工承揽经营活动中的价值比例计算；无法区分价值比例的，按照被侵权商品的市场中间价格计算违法经营额。这一规则避免将整个承揽项目价款简单等同于违法经营额，也避免因未独立计价而放弃计算。

第二，赠送的商品侵犯注册商标专用权的，按照赠品实际购入价格或者制造成本计算违法经营额；无法确定实际购入价格或者制造成本，或者赠品属于非标准商品的，按照标价或者被侵权商品市场中间价格计算违法经营额。赠品虽未直接收取价款，但通常服务于促销、引流或者搭售，仍属于经营活动的一部分。以实际购入价格或者制造成本为优先标准，既反映经营者取得赠品的客观投入， 也避免无偿赠送成为规避处罚的方式。

第三，翻新商品侵权应当区分整体侵权与局部侵权。翻新后的商品侵犯他人注册商标专用权的，按照侵权商品整体价值计算违法经营额；翻新商品本身不侵犯注册商标专用权，仅其零件或者配件侵权的，按照侵权零件或者配件的价值计算违法经营额。该规则对于二手商品、维修翻新、拆解改装等场景尤为重要。执法中应当审查消费者识别的对象究竟是翻新后的整体商品，还是独立零配件，防止扩大或者缩小违法经营额范围。

第四，属于《商标法》第五十七条第（四）项规定的伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识的侵权行为的，按照侵权标识的实际销售价格计算违法经营额。商标标识不同于附着标识后的商品，通常是制假链条的上游对象。以标识实际销售价格计算，既符合行为对象的独立性，也有利于对源头侵权行为作出准确评价。

第五，故意为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的，按照帮助侵权获得的收入计算违法经营额；没有收入的，按照没有违法经营额处理。帮助侵权人并不直接生产或者销售侵权商品，不能当然按照直接侵权人的商品价值计算其违法经营额；但其通过仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件获得收入，且该收入与帮助侵权行为具有直接关联的，应当纳入计算。

第六，出租商品侵犯注册商标专用权的，按照租赁收入计算违法经营额。出租与销售不同，商品所有权并未转移，违法经营额以租赁收入为基础，更符合该类交易的收益模式。

第七，在广告宣传中侵犯他人注册商标专用权、无法查实侵权商品的，按照没有违法经营额处理。广告宣传费用、权利人损失或者潜在交易额均不宜直接替代违法经营额，但这并不影响执法机关依法认定侵权并适用无违法经营额情形下的处罚规则。

第八，商标许可关系中的侵权应当区分共同侵权和帮助侵权。商标许可人与被许可人共同侵犯他人注册商标专用权的，依据一般商品价值规则计算违法经营额；商标许可人构成帮助被许可人侵权的，按照许可收入计算违法经营额；无偿许可使用的，按照没有违法经营额处理。该规则既避免将许可关系一概视为共同直接销售，也防止许可人通过收取许可费参与侵权而逃避处罚。

（五）明确无法查证、虚假销售和反向移送的处理规则

根据《办法》第十五条，根据上述规定均无法查证实际违法经营额的，按照没有违法经营额处理；对于仅能查证部分违法经营额的，按照已查证的违法经营额处理。该条具有兜底功能。所谓按照“没有违法经营额处理”，并非意味着不构成侵权或者不予处罚，而是指在罚款幅度上适用商标法关于没有违法经营额或者违法经营额不足一定数额的规则。执法机关仍应围绕侵权事实、主观状态、持续时间、社会影响等因素依法裁量。

根据《办法》第十六条，当事人提供充分证据证明通过刷单等虚假销售手段增加的侵权商品销售数额，不计入违法经营额。刷单交易通常不反映真实商品流转和真实消费损害，将其简单地纳入销售数量可能导致违法经营额虚高。但该条规定同时将举证责任明确给到当事人，并要求“充分证据”。实践中，当事人主张扣除刷单数量的，应当提交订单异常情况、资金回流记录、物流空包证据、平台处罚记录、刷单人员证言等能够相互印证的材料。执法机关应当严格审查，防止侵权人以刷单为由不当核减违法经营额。

根据《办法》第十七条，在行刑衔接反向移送案件中，行政机关与公安机关对违法经营额认定不一致的，可以按照行政机关调查情况，依据《办法》规定予以认定。该条的意义在于明确了行政处罚程序的独立判断空间。刑事程序关注是否达到犯罪程度和量刑标准，行政程序关注是否依法给予行政处罚以及处罚幅度。反向移送后，行政机关应当以《办法》为依据，结合已经移送的证据和自行补充调查情况重新审查，既不能机械地沿用刑事机关数额认定，也不能无视刑事程序中已经形成的证据材料。

《办法》为违法经营额计算提供了基本规则，但在具体案件中仍需结合证据、程序和裁量要求准确适用。以下几个问题尤其值得关注。

（一）正确处理侵权认定与数额计算的先后关系

违法经营额计算以侵权行为成立为前提。对于是否属于同一种商品或者类似商品、是否构成商标使用、是否足以导致混淆、是否属于正当使用或者合法来源抗辩等问题，应先依据《商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》和相关判断标准作出认定。不能在侵权事实尚不清楚时先行扩大计算，也不能以违法经营额较小为由否定侵权成立。违法经营额计算解决的是处罚基础问题，不能替代侵权判断。

（二）准确区分违法经营额、违法所得和非法经营数额

行政执法中常见的一个误区，是将违法经营额、违法所得和刑事案件中的非法经营数额混同。违法经营额通常强调涉案侵权商品价值总额或者因侵权产生的营业收入，是罚款基数；违法所得强调因违法行为取得的收益，可能涉及成本扣除；非法经营数额则主要用于刑事案件定罪量刑，具有特定刑法评价功能。三者在证据上可能共享部分材料，但计算目的和法律后果不同。对于《办法》没有规定的违法所得问题，不宜通过类推方式纳入该办法体系。

（三）严格把握替代价格适用条件

实际成交价格最能反映侵权经营规模，应当优先查明。只有在实际销售价格无法查清、实际销售平均价格无法确定时，才适用标价。而没有标价的则退而适用市场中间价格。市场中间价格可能明显高于侵权商品真实价格，因此其适用应当建立在前序证据确实不能查明的基础上。执法文书中宜说明未能采用实际价格、平均价格或者标价的原因，以及市场中间价格的具体确定过程。

（四）重视证据链条和说理要求

违法经营额计算不仅要有结果，更要有可验证的计算过程。行政处罚决定书中宜列明涉案商品数量、已销售数量、未销售数量、价格来源、计算公式、扣除项目、当事人异议及处理理由等内容。对采用权利人报价、市场抽样价格、价格认定意见、平台交易数据、当事人账册等证据的，应当说明证据来源和采信理由。特别是在涉及刷单扣除、尚未附标商品计入、翻新商品整体价值计算等争议问题时，充分说理有助于提升行政决定的可接受性和抗风险能力。

（五）在严格保护与过罚相当之间保持平衡

“过罚相当”原则是法治行政原理的内在要求。^[5]《办法》的实施将增强商标行政处罚的规范性，但执法机关仍需在个案中落实过罚相当原则。对故意制假售假、重复侵权、规模化侵权、源头制假等行为，应依法从严处理；对证据显示侵权规模有限、主观恶性较小、及时整改、主动配合调查的情形，则应在法定幅度内合理裁量。违法经营额是确定罚款基准的重要因素，但并非唯一因素。只有将数额计算与行为性质、主观过错、危害后果、整改情况相结合，才能实现处罚的法律效果和社会效果统一。

《办法》的出台，标志着商标行政执法规范化建设的重要进展。它以违法经营额计算为切入点，将长期分散于执法经验、个案裁量和地方做法的规则加以提炼，形成了能够直接服务办案一线的统一操作规范。对于权利人而言，《办法》有助于提升商标行政保护的确定性和效率；对于经营主体而言，《办法》明确了处罚基数的计算边界，有助于增强行政处罚的透明度和可预期性；对于执法机关而言，《办法》提供了减少争议、降低执法风险、提高文书说理质量的重要依据。

未来，《办法》的实施还需要与商标侵权判断标准、行政处罚裁量基准、证据规定、行刑衔接机制以及知识产权刑事司法解释等制度共同发挥作用。执法机关应在案件办理中持续总结适用经验，围绕新型网络交易、直播带货、平台促销、跨境电商、服务商标侵权等新问题完善证据审查和数额计算方法。通过持续推动规则统一、标准统一和裁量统一，商标行政保护将更好地服务创新发展和公平竞争，为建设知识产权强国提供更加坚实的法治保障。

参考文献：

[1] 董葆霖.商标与"驰名商标治理"[M]//刘银良. 北大知识产权评论:2024年卷[M]. 北京:知识产权出版社,2025:245.

[2] 李雨峰.侵害商标权判定标准研究[M].北京:知识产权出版社,2016:19.

[3] 管育鹰.郑成思知识产权文集治学卷[M].北京:知识产权出版社,2017:177.

[4] 万勇.营商环境优化的知识产权法治保障[J].知识产权,2024(12):9-10.

[5] 杨建顺.论"小过重罚"的利益均衡[J].中国市场监管研究,2024(07):6.

注： 符竹与王志超共同为本文第一作者

作者简介:

王志超(1978—)，男，河南信阳人，中国人民大学法学院博士研究生，国家知识产权局专利局复审和无效审理部二级巡视员

符竹（1982—）， 女， 辽宁沈阳人，国家知识产权局专利局复审和无效审理部三级调研员，硕士

崔玲(1982—)，女，河南周口人，知识产权出版社有限责任公司副编审，硕士